Rozwiązanie umowy o pracę z pracownikiem w wieku przedemerytalnym z powodu częstych absencji chorobowych

1) Wieloletni pracownik, zatrudniony na czas nieokreślony, w ostatnich latach bardzo często choruje. Przykładowo w ubiegłym roku absencja chorobowa wystąpiła siedmiokrotnie i trwała z reguły powyżej 20 dni, a w jednym przypadku 152 dni. Pracownik jest w wieku przedemerytalnym (65 lat ukończy 15 grudnia br.). Czy możemy wypowiedzieć mu umowę o pracę?

Obecnie nie jest to możliwe.

Kodeks pracy wskazuje okoliczności, podczas których obowiązuje zakaz wypowiadania umowy o pracę przez pracodawcę. Jest to m.in.:

niezdolność do pracy wskutek choroby, która chroni pracownika:

w okresie do 3 miesięcy - gdy był zatrudniony u danego pracodawcy krócej niż 6 miesięcy (z wyjątkami niemającymi znaczenia w omawianej sytuacji),
przez łączny okres pobierania z tego tytułu wynagrodzenia i zasiłku (182 dni albo 270 dni, gdy niezdolność do pracy została spowodowana gruźlicą lub przypada na okres ciąży) oraz pobierania świadczenia rehabilitacyjnego przez pierwsze 3 miesiące - w pozostałych przypadkach (art. 53 § 1 pkt 1 K.p.),

wiek przedemerytalny obejmujący okres 4 lat przed osiągnięciem wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia pracownikowi uzyskanie prawa do emerytury z jego osiągnięciem (art. 39 K.p.).

Kalkulator wieku emerytalnego dostępny jest
w serwisie www.kalkulatory.gofin.pl

W świetle powyższego, pracodawca z pytania mógłby wypowiedzieć umowę o pracę w dniu ukończenia przez pracownika 65 lat, tj. osiągnięcia wieku emerytalnego (por. wyrok SN z 7 grudnia 2012 r., sygn. akt II PK 123/12, OSNP 2013/19-20/226), chyba że w tym czasie pracownik byłby niezdolny do pracy z powodu choroby. Jednak w tym konkretnym przypadku ochrona aktywowała się dopiero 1 października 2017 r., co wynikało z wejścia w życie ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o zmianie ustawy o emeryturach i rentach... (Dz. U. z 2017 r. poz. 38 ze zm.), przywracającej m.in. 65-letni wiek emerytalny dla mężczyzn. Pracownik nie był wówczas chroniony. W efekcie okres ochronny trwałby w jego przypadku krócej. Zgodnie regułą niepogarszania sytuacji adresata normy prawnej, ustawodawca wprowadził przepis przejściowy, zgodnie z którym pracownicy, którzy w dniu wejścia w życie zmian nie byli objęci ochroną i osiągną wiek emerytalny wynoszący dla kobiet 60 lat i dla mężczyzn 65 lat przed upływem 4 lat od dnia wejścia w życie zmian, podlegają ochronie przez 4 lata od tego dnia (art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r.). Zatem pracownik z pytania korzysta z ochrony przed wypowiedzeniem do 1 października 2021 r. Dodajmy, że wypowiedzenie umowy z powodu częstej niezdolności do pracy jest powszechnie negowane. Odmienny pogląd zaprezentował Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z 19 marca 2014 r. (sygn. akt I PK 177/13, OSNP 2015/8/111).

Zwracamy uwagę! Wiek przedemerytalny nie chroni pracownika przed rozwiązaniem umowy w trybie art. 52 § 1 K.p. Z kolei niezdolność do pracy z powodu choroby może być przyczyną rozwiązania umowy bez wypowiedzenia, także w przypadku pracownika w wieku przedemerytalnym, gdy trwa dłużej niż przez okres wskazany w wyliczeniu zamieszczonym na wstępie.

Niezależnie od okoliczności oraz statusu pracownika, pracodawca może wystąpić z ofertą rozwiązania stosunku pracy za porozumieniem stron. Ten tryb nie doznaje żadnych ograniczeń, a jedynie wymaga zgody adresata.

2) Czy pracownik z pytania 1 nabędzie prawo do odprawy emerytalnej, a jeśli tak, to jak ją obliczyć, skoro przez większość czasu nie uzyskuje wynagrodzenia? Nadmieniamy, że pracownik jest objęty stawką akordową.

Jeżeli pracownik skorzysta z możliwości przejścia na emeryturę, to nabędzie prawo do odprawy emerytalnej, obliczonej w razie potrzeby ze "starszych" miesięcy.

W myśl art. 92¹ K.p., pracownikowi spełniającemu warunki uprawniające do renty z tytułu niezdolności do pracy lub emerytury, którego stosunek pracy ustał w związku z przejściem na rentę lub emeryturę, przysługuje odprawa pieniężna w wysokości jednomiesięcznego wynagrodzenia. Pracownik, który otrzymał odprawę, nie może ponownie nabyć do niej prawa.

Odprawę oblicza się według zasad obowiązujących dla ekwiwalentu urlopowego (§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 29 maja 1996 r. w sprawie sposobu ustalania wynagrodzenia w okresie niewykonywania pracy... - Dz. U. z 2017 r. poz. 927). Omawialiśmy je wielokrotnie, w tym m.in. w UiPP nr 6/2019, str. 37-38. Przypominamy jedynie, iż ze względu na sposób wynagradzania pracownika (akordowo) pracodawca powinien przyjąć wynagrodzenie w średniej wysokości wypłaconej w trzech miesiącach poprzedzających nabycie prawa do odprawy, w razie potrzeby po uprzednim dopełnieniu. Miesiące w całości nieprzepracowane należy pominąć, przyjmując wynagrodzenie z miesięcy wcześniejszych.