Rodzaje i liczba umów zawieranych z cudzoziemcem

Cudzoziemiec otrzymał zezwolenie na pracę na 3 lata. Czy możemy zawrzeć z nim umowę na okres próbny, a następnie na czas określony, czy też powinna to być tylko jedna umowa na cały okres zezwolenia na pracę?

O wydanie zezwolenia na pracę dla konkretnego cudzoziemca występuje pracodawca. Tak wynika z art. 88a ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 1265 z późn. zm.), dalej ustawy. We wniosku wpisuje m.in. podstawę prawną wykonywania pracy, czyli rodzaj stosunku prawnego (pracy albo cywilnoprawny), który będzie go łączył z obcokrajowcem. Właściwy wybór ma duże znaczenie. W samym zezwoleniu na pracę zostanie bowiem umieszczony, zgodnie z zapisem we wniosku, rodzaj umowy, która ma być zawarta, a następnie realizowana między pracodawcą i cudzoziemcem (art. 88f ust. 1 i art. 88h ust. 1 ustawy). Poza ogólnym określeniem, że jest to umowa o pracę lub cywilnoprawna, rodzaj umowy nie jest jednak konkretyzowany (por. wzór zezwolenia na pracę zamieszczony w załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 grudnia 2017 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca... - Dz. U. poz. 2345). Wynika to z faktu, że do umowy o pracę (jej zawarcia, trwania i rozwiązania) stosuje się polskie przepisy prawa pracy, jeśli nie zostanie wybrane prawo innego kraju - art. 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) (Dz. Urz. UE L 177/6 z 4 lipca 2008 r.) oraz art. 28 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 1792).

Ważne: Okres trwania zezwolenia na pracę nie determinuje wyboru rodzaju umowy o pracę, jaka ma w tym czasie łączyć pracodawcę i cudzoziemca.

Pracodawca, zgodnie z art. 25 § 1 K.p., ma prawo najpierw zawrzeć umowę o pracę na okres próbny, a następnie na czas określony lub nieokreślony. Celem tej pierwszej, zawartej na okres nieprzekraczający 3 miesięcy, jest sprawdzenie kwalifikacji pracownika i możliwości jego zatrudnienia do wykonywania określonego rodzaju pracy, wskazanego w zezwoleniu na pracę (art. 25 § 2 K.p. w zw. z art. 88f ust. 1 ustawy). Właśnie podanie stanowiska lub rodzaju pracy w dokumencie legalizującym pracę cudzoziemca w Polsce wyklucza kolejną umowę na okres próbny, gdyż jest to dopuszczalne gdy dotyczy innego rodzaju pracy niż za pierwszym razem (art. 25 § 3 pkt 1 K.p.). Taka możliwość powstałaby więc po zmianie rodzaju pracy, co wymagałoby wydania nowego zezwolenia na pracę (a contrario art. 88f ust. 1 ustawy). Ponowna umowa na okres próbny w celu wykonywania tego samego rodzaju pracy jest dopuszczalna (jednokrotnie) po upływie co najmniej 3 lat od dnia rozwiązania lub wygaśnięcia poprzedniej umowy o pracę (art. 25 § 3 pkt 2 K.p.).

Zwracamy uwagę! Nie ma przepisów zobowiązujących pracodawcę do zawarcia z cudzoziemcem jednej umowy o pracę pokrywającej się z okresem, na jaki zostało wydane zezwolenie na pracę. Jeśli pracodawca decyduje się na zatrudnianie cudzoziemca na czas określony, musi przestrzegać limitów, o których mowa w art. 25¹ § 1 K.p. Zgodnie z powołanym przepisem, okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na czas określony, a także łączny okres zatrudnienia na podstawie tego rodzaju umów o pracę zawieranych między tymi samymi stronami stosunku pracy, nie może przekraczać 33 miesięcy (limit czasowy), zaś łączna liczba tych umów nie może przekraczać 3 (limit ilościowy), tzw. reguła 3/33. Przekroczenie limitów bez konsekwencji przekształcenia umowy na czas określony w kontrakt bezterminowy jest możliwe jedynie w przypadkach wymienionych w art. 25¹ § 4 i 4¹K.p., czyli:

gdy umowa terminowa służy zaspokojeniu rzeczywistego okresowego zapotrzebowania i jest zawierana:

na zastępstwo pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy,
na pracę o charakterze dorywczym lub sezonowym,
w celu wykonywania pracy przez okres kadencji,
w przypadku, gdy pracodawca wskaże obiektywne przyczyny leżące po jego stronie,

w razie przedłużenia umowy o pracę do dnia porodu zgodnie z art. 177 § 3 K.p.

Jeśli nie występują te okoliczności, to po "wyczerpaniu" choćby jednego z limitów umów na czas określony (funkcjonują niezależnie od siebie) musi być podpisana umowa o pracę na czas nieokreślony, bez względu na okres ważności zezwolenia na pracę. Dodajmy, że w razie przekroczenia limitu czasowego lub ilościowego umowa na czas określony przekształca się w kontrakt bezterminowy.

Brak aktualnego dokumentu legalizującego pracę w Polsce nie wpływa na ważność i trwałość stosunku pracy. Powoduje natomiast, że zobowiązanie cudzoziemca do faktycznego świadczenia pracy wygasa (art. 88g ust. 1 ustawy oraz stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 20 listopada 2017 r., udostępnione naszemu Wydawnictwu 17 stycznia 2018 r.).